WTO禁诉令争端中的不妨碍义务研究

目　次

一、问题的提出

二、不妨碍义务的条款文义之疑

三、不妨碍义务的解释逻辑之问

四、不妨碍义务的正当性再辨析

五、结语

摘　要　中欧WTO禁诉令争端上诉仲裁庭在缺乏文义基础的情况下，通过对TRIPS协定第1.1条第一句进行扩张性条约解释，支持了欧盟关于成员负有不妨碍其他成员在其境内实施协定义务的主张。结合第1.1条第一句，仲裁庭相继在第28.1条和第28.2条项下认定被诉中国禁诉令政策妨碍了专利权人在其他受影响成员境内行使其排他性权利以及许可权利。不妨碍义务的解释论基础突破了专利保护的地域性原则，并在缺少约文解释力的同时过于倚重目的和宗旨解释而缺乏条约解释方法适用的逻辑自洽。由此推论出的不妨碍义务既不符合WTO义务的生成机理，也与TRIPS协定的义务结构不相适配。因忽视禁诉令本身作为FRAND许可诉讼双方谈判手段的商业逻辑属性，仲裁庭在TRIPS协定争议条款项下所论证的不妨碍义务缺乏正当性。

关键词　禁诉令政策 TRIPS协定 条约解释 不妨碍

END

2007年6月，娄底市保险行业协会牵头，组织中国平安保险股份有限公司娄底中心支公司、天安财产保险股份有限公司娄底中心支公司、中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心支公司、安邦财产保险股份有限公司娄底市中心支公司等11家财险公司与湖南瑞特保险经纪有限公司，共同组建娄底市新车保险服务中心，由娄底市保险协会领导，11家财险公司先后与该中心签订合作协议，规定所有新车保险业务必须集中在娄底新车保险服务中心办理，并划分了各公司在娄底市新车保险业务中的市场份额，在娄底新车保险服务中心外办理新车保险业务，按实收保费的2倍处以违约金，同时减扣当年市场份额1个百分点。

2009年7月，娄底市保险行业协会牵头组织10家财险公司签订《娄底市保险业机动车辆保险费率优惠标准自律公约》（下文称为公约），公约规定，各财险公司对新车保险不得给予任何费率折扣和优惠，违反规定每单处违约金1000元。2009年12月，娄底市保险行业协会再次牵头组织10家财险公司签订《自律公约》，自律公约再次规定，各签约公司对使用年限1年以内的新车不得给予任何费率折扣或优惠，违者将处该单保费2倍的违约金。

2010年6月，10家财险公司与湖南瑞特续签合作协议，协议规定，各公司不得在新车保险服务中心场外出单，特殊情况需要场外出单的，须报新车保险服务中心同意，并用新车保险服务中心工号出单，各公司应严格遵守娄底市保险行业牵头制定的自律公约。

2012年4月，娄底市保险行业协会组织召开11家财险公司和新车保险服务中心参加的约定新车商业保险费率统一优惠折扣的会议，商定对“两主两附”投保的新车商业险统一给予95%的优惠。同日，部分公司对符合“两主两附”投保的新车商业险执行95%的折扣优惠，到2012年5月4日，11家财险公司全部执行95%的折扣优惠。

二. 案情的反垄断法分析

（一）纵向协议：排他供应

排他供应指的是供应商被要求或被诱导仅仅或主要向一个购买商为普通或特别用途而销售合同商品。本案中11家保险公司分别同下游企业娄底新车保险服务中心签订协议，协议内容规定各保险公司的所有新车业务必须在娄底新车保险服务中心办理，这一规定要求供应商（Manufacturer）承担为转售的目的或特定用途仅向一个分销商（Distributor）销售产品的排他供应义务，属于排他供应的一种表现形式。考虑到排他供应并不当然地对竞争和效率起到负面作用——独家购买协议可能有助于推动供应商的生产活动，同时对销售商也可能有利（稳定的货源以及来自供货商的经济资助），且消费者可以更方便地获得自己需要的商品，在同类商品的不同品牌竞争之间获得好处。因此，笔者认为对于本案中保险公司与中心形成的纵向协议并不当然地产生反竞争的效果。

“内卷式”竞争作为一种低效率的不公平竞争，已成为制约我国经济高质量发展的瓶颈。党的二十届四中全会明确提出，“坚决破除阻碍全国统一大市场建设卡点堵点”，“综合整治‘内卷式’竞争”。刚刚召开的中央经济工作会议把“深入整治‘内卷式’竞争”作为明年经济工作的重点任务。深入整治“内卷式”竞争，先要厘清其理论渊源与运行逻辑。

  经济学中“内卷”一词来源于美国人类学家克利福德·格尔茨的著作《农业的内卷化》，作者通过实证研究发现，爪哇岛在荷兰殖民者主导下不断地进行农业的精密化生产，虽然填充了大量劳动力，但人均产出并没有增加，人民生活水平长期停滞。今天我们讲的“内卷式”竞争，指的是经营主体为了维持市场地位或争夺有限市场，不断投入大量精力和资源，却没有带来整体收益增长的恶性竞争现象。“内卷式”竞争给一国经济发展带来的是资源配置的扭曲与效率的损失。

  “内卷式”竞争有其理论根源。从博弈论的角度看，“内卷式”竞争可以被视为一种“囚徒困境”，即由于缺乏信任，即使合作是总收益最优化的策略，合作也难以实现，最终参与竞争的各方都受到伤害。在无序竞争中，每个企业都作出了看似理性的选择，不断压低价格，期望通过低价占领更多市场份额、获取更大利润，却导致整个行业陷入非理性竞争，企业利润不升反降。从社会心理学的角度看，“内卷式”竞争也是“剧场效应”的体现，即当剧场里个别人站起来观看时，被挡住的其他观众也不得不站起来，最后大家都站了起来，所有观众的观看效果非但没有改善，反而变得更差。与此十分类似，当行业里个别经营主体为短期利益采取恶性降价等激进策略，迫使其他参与者也不得不效仿跟进，导致整个行业竞争强度倍增而整体收益不增，行业发展条件出现恶化。从经济学的角度看，“内卷式”竞争本质是市场失灵下的资源错配，当所有经营主体的收益改进空间消失，经营主体便陷入了低水平均衡困境，只能在有限市场中进行同质化竞争，最终使得社会资源配置的整体效率降低。

  市场竞争有利于提高资源配置效率，可一旦竞争过了头、越了界，演变成“内卷式”竞争，就会扭曲市场机制、破坏市场公平，导致过多资源、要素投入低效竞争，抑制了创新活力的释放，阻碍了供需间高水平动态平衡的形成，造成诸多负面影响。作为当前经济发展中的突出现象，“内卷式”竞争的形成具有多维性和复杂性。

首先，在制定法层面，《反垄断法》16条明确行业协会不得组织本行业的经营者从事《反垄断法》第二章关于垄断协议的规定所禁止的垄断行为。其次，在经济学方面，虽然行业协会不一定同生产者处于相同的生产环节，但因其自身性质，行业协会可能很大程度地参与到特定行业的生产活动中，因而容易捕捉到产品价格、消费需求等关于市场行情的信息，当这样的信息可以在同一经济环节的竞争者之间流通时，即便没有正式的书面的横向协议，也很容易在事实上形成横向协同，在本质上还是符合《反垄断法》13条的“其他协同行为”的。

本案中，娄底市保险行业协会牵头同10家财险公司两次签订《自律公约》，内容要求财险公司不得对新车保险给予任何费率折扣和优惠，否则会面临罚款。就该《自律公约》，本文会从两个角度分析其为什么会违反《反垄断法》13条。

首先，公约内容没有明确要求固定或者变更商品价格，但是不允许竞争者给予客户任何费率折扣或优惠，这属于变相限制了竞争者通过低价提升自己竞争力的行为。另外，如果限制折扣或优惠的行为能够有效起到反价格竞争的作用，其必要的前提条件是该行业的竞争者给出的一般价格没有太大差别，否则直接对价格进行统一限制会比对折扣和优惠行为的限制更加有效，只有当所有竞争者都已经提供了相近的价格时，限制优惠和折扣行为才可以进一步影响价格竞争。因此，在执法者评价09年形成的《自律公约》时，应当考察财险公司提供的价格有无明显差别，只有当没有明显价差的情况下，限制提供折扣或优惠才可能构成《反垄断法》13条第一款的“固定或变更商品价格”。其次，除去协议中对竞争者行为的规定，对违反者的制裁措施在垄断协议中也是必要的，否则难免会有经营者为了提高自己的竞争力违反公约（Deviation），成为背离者，而本案中的《自律公约》明确了违反公约的经营者会面临违约金的风险。综上所述，因为这份《自律公约》系行业协会牵头在诸多同业竞争者之间签订，且在特定条件下会起到价格固定或价格限制的作用，加之违约金条款，所以《自律公约》可能违反《反垄断法》13条，属于有竞争关系的经营者达成的横向垄断协议。结合《反垄断法》16条对行业协会组织经营者形成垄断协议的禁止，本案中娄底保险行业协会同样违反了《反垄断法》且是可以被处罚的主体。

证券公司违反本办法的规定，依法采取出具警示函、责令改正、责令增加内部合规检查次数、责令定期报告、责令处分有关人员等行政监管措施；情节严重的，依照《证券法》第一百四十条的规定采取行政监管措施；对直接负责的高级管理人员和其他责任人员，依法采取出具警示函、责令改正、监管谈话等行政监管措施。

第四十四条　证券从业人员违反本办法规定的，依法采取出具警示函、责令改正、监管谈话等行政监管措施。

第四十五条　证券公司及其从业人员违反本办法规定，依法应予处罚的，按照相关法律法规的规定进行处罚。相关法律法规没有规定且存在以下情形之一的，给予警告，可以并处国务院规定的一定数额的罚款：

考虑到轴辐协议概念上的复杂性和不同法域甚至同一法域针对不同个案都采取了不同的处理方法，即案件处理具有的特殊性，本文将首先对轴辐协议这一概念本身进行剖析，并结合除湖南娄底保险以外的其他国外参考案例分析，最后阐明湖南娄底保险案的轴辐协议的特质。

内外判决与论文中既没有找到统一的内涵，除了英国外，也没有找到统一的处理方法。在本段文字中，通过总结一些学者的文章和法院判决，笔者首先确定“轴辐协议”的内涵存在形式与实质两方面要求，继而在本文段中对本案的轴辐协议的结构进行初步分析。

1.

形式要求

或许“轴辐协议”的中文概念本身还不能明确形式要求，但轴辐协同的英文概念：Hub-and-Spoke collusion可以形象地说明这样一种协议的形式要件是什么。“Hub”指的是“轴”，而“Spoke”指的是与一个“轴”连接的其他主体,这些其他主体相互处于相同的经济环节中，而同“轴”是为上下游关系，处于不同的经济环节中，但因上下游关系具备形成纵向垄断协议的条件，“Spoke”的直接翻译是“辐条“的意思。一个轴辐协同只需要一个轴，而需要两个以上的“辐条”。例如，两个生产商分别同同一个分销商形成纵向协议，另外，经验表明，轴辐协议中单独形成的各个纵向协议内容相同或相似，她们的条款类型相同，例如所有的辐条都同轴形成同样的独家供应协议，或限制价格协议。

2. 实质内容要求

笔者认为，轴辐协议的实质内涵是处于同一经济环节的主体通过与同一第三方的协议达到横向协同的效果。不同国家的不同规制路径可以帮助揭开轴辐协议的本质。

对于欧洲大陆国家，欧盟的制定法没有为轴辐协议炮制特别的规则,而是直接以缺乏书面协议的横向协同的规则处理（Concerted Practice），结合欧洲法院的判决，可以确定欧盟对协同行为的要件要求是：首先，横向协同行为存在，且该协同行为可以减少经营者们在未来商业活动中的不确定性；其次，存在市场行为在贯彻前述的协同行为；最后，上述二者之间存在因果关系。由此可见，以上的构成要件要求允许司法者将轴辐协议纳入TFEU 101条的规制范围内，只不过欧盟规范并未将第三方（轴）与经营者们的联系纳入规制路径中，这可能引起的问题是当与经营者们处于不同环节的第三方成为反竞争的必要条件时，是否以及如何处罚该第三方的问题。至少通过TFEU 101的内容以及司法者将轴辐协议适用101条判决的事实可以判断：“辐条”之间的横向协同是轴辐协议的重要特质。

与欧洲大陆不同，英国对轴辐协议的规制更加直接，英国的司法解释直接指向轴辐协议是由诸多个纵向协议形成的这一特质，英国的公平交易局（现称竞争与市场局）同英国上诉法院保持一致，提出了“A-B-C协同”，值得注意的是，英国在处理该协同的过程中特别关注了信息交换这一特点：当定价信息以一个共同的、处于不同经济环节的、存在合同关系的主体为媒介，在两个处于相同经济环节的主体之间传递时，即A和C通过B进行信息传递，可以被英国法认定存在横向价格协议。这样的情况在英国法看来，违反了“独立性义务”（Obligation of Independence）。

综上所述，结合欧洲不同法域针对轴辐协议的规制路径，可以确定横向的默示协同是轴辐协议的重要特征，这样的特征将轴辐协议同一般纵向协议在效果上区别开——轴辐协议可能产生横向协议才具有的跨品牌反竞争效果，而不仅仅具有纵向协议的品牌内反竞争效果。

除了英国法的观点以外，一些学者对轴辐协议的认识也有助于把握其本质，结合横向协同具有的特点，认为间接信息沟通也是轴辐协议的重要特征。对此观点，笔者认为这只是从另一角度对轴辐协议下横向协同本质的阐释，而且通过下文的案例分析，间接信息沟通并不必然成为轴辐协议下横向协同的核心部分。也有学者认为，轴辐协议需要轴与辐条们形成汇聚性利益，这样的汇聚性利益也是判断合法与不法的抓手，至于什么是汇聚性利益，由于前引论文的作者没有特别对汇聚性利益进行明确定义，通过总结本案和下文提到的另一些判决，笔者认为，汇聚性利益指的是处于同一经济环节的辐条们同处于不同经济环节的轴各自都具有足够的经济动力维持轴辐协议，本文接下来将以汇聚性利益为重要抓手，分析湖南娄底案和其他参考案例的轴辐协议。

3. 湖南娄底保险案的轴辐协议

在形式上，湖南娄底的11家财险公司分别同同一个保险中心形成内容相同的纵向协议。在实质上，本文会通过下文的典型案例比较分析进行进一步阐述，简而言之，因为各个纵向协议内容禁止上游财险公司通过除保险中心以外的其他途径出单，并且规定了违反协议的后果，而一家财险公司违反协议在本质上影响到了其他遵守纵向协议约定的财险公司的竞争力——遵守协议者不能通过场外出单以及折扣优惠提高自己的竞争力而违约者可以，这就给了遵守协议的同业竞争者支持保险中心向违约者罚款的动机，因而具有了横向协同的底色。通过下文的不同主体的经济动力和协议的实施路径分析，会对这部分内容以及汇聚性利益进行进一步说明。

（二）轴辐协议的经典案例对比分析——处理轴辐协议不能仅仅作形式分类

必须说明的是，因为轴辐协议的特殊性，即便在形式上相同，不同案件中的轴辐协议也可能具有不同的性质，这样的不同存在于辐条与轴各自促成协议的经济动机差异以及维持协议的能力差异。笔者认为，这些差异会直接影响到轴辐协议下横向卡特尔的稳定性以及在处罚中主要责任主体的认定。本文将通过美国的玩具反斗城案和苹果电子书案进行对比分析来说明这一点。

BEIJING, Sept. 24 -- The China Securities Regulatory Commission (CSRC) on Tuesday announced new measures aimed at guiding mergers and acquisitions (M&A) among listed companies, and soliciting public opinion on a guideline about market value management practices.

Regarding the M&A, the CSRC emphasized its commitment to actively supporting listed companies in pursuing M&A activities centered around strategic emerging industries and future industries.

The CSRC aims to channel more resources toward new quality productive forces. Additionally, it encourages listed companies to enhance industrial consolidation.

Regarding market value management, the CSRC's draft guideline for public consultation requires listed companies to focus their efforts on enhancing company quality, boosting operational efficiency and increasing profitability.

They are encouraged to lawfully and compliantly use M&A, equity incentives, cash dividends, investor relations management, information disclosure and share repurchases to elevate their investment value.

The guideline explicitly prohibits listed companies from engaging in illegal activities under the guise of market value management.

在玩具俱乐部（Club）作为玩具反斗城（下文称为TRU）的竞争者出现在市场之前，TRU作为小玩具分销商几乎占据了小玩具销售的所有市场份额，可以说拥有垄断地位。当玩具俱乐部进入市场后，尚未丧失市场份额主要地位的TRU感受到了来自竞争者的潜在威胁。为了消除这种潜在威胁，TRU同总共15家位于自己上游的玩具生产商分别签订内容相同的协议——为TRU提供独特的产品，易言之，TRU希望通过协议禁止生产商们向玩具俱乐部供应与自己相同的产品，借此提高自己相对于俱乐部的竞争力。TRU同样在纵向协议中设置了违反协议的制裁条款——不再向违反者购买产品（Embargo）。

（2）两层主体的经济动力与协议贯彻路径分析

必须说明的是，想要理解每个特别的轴辐协议的作用机理和主要的责任主体，就一定要对不同主体进行经济动力分析——为什么一个主体愿意形成纵向协议进而形成横向协同。这样的经济动力分析的必要性在于轴辐协议虽然在本质上涉及横向协同，但经济主体维持这样协同的动力来源于一般的横向协同是不一样的，甚至每一个单独的涉及轴辐协议的案件也具有不同的经济动力。

就TRU案而言，有两个问题需要辨明。第一，为什么生产商们愿意帮助TRU形成这样的协议来帮助TRU控制零售市场；第二，为什么这里面会产生一个生产一级的横向协同。要回答以上两个问题，必不可少的就是在纵向协议内容的基础上，分别对TRU与众多生产商各自在各自市场内所占的市场份额进行分析。

首先，对于生产商们的行为，有两种可能促使生产商有动机维持纵向协议。第一种可能是生产商可以通过促成TRU控制市场来获得更大的经济利益，只有当TRU作为分销商依靠自己的市场支配地位保持产品的高零售价并相应地接受更高的批发价格才会有这样的动机，但事实并非如此，TRU并没有提出更高的零售价，也没有相应地为供应商们提供更好的批发价格，这也就打消了第一种可能性。第二种可能也就是现实是，TRU因为自己拥有近乎全部的市场而在同上游供应的博弈中具有更多的谈判筹码，上游生产商们因为惧怕TRU不再向自己购买产品而丧失绝大市场，而不得不遵守TRU与自己形成的独家供应协议。总结来说，对于TRU案的辐条们来说，帮助TRU的动机不是来源于可能获取更多的利益，而是为了防止丧失现有利益，甚至有证据表明，生产商们一度曾想摆脱TRU的控制，在面对TRU的威胁时屈服。这种惧怕丧失现有利益的动机在Falls和Savaria的论文中有明确说明。

其次，对于第二个问题—为什么以上情况构成了横向协同—的回答就需要分析生产商们作为竞争者之间存在的利益关系和由此衍生的经济动力。对于已经遵守纵向协议的生产商们而言，背离者实质上会负面影响他们的利益—如果不遵守协议的话，生产商本能获得玩具俱乐部这一新的销售渠道，当一个生产商背离时，遵守者会害怕背离者因为多了一个销售渠道而具有更强的竞争力，因此此时，遵守者们会乐见TRU惩罚背离者。因此，这样反竞争的共谋就实际存在于上游生产商之间。

综上所述，通过对以上两层主体的经济动力分析，可以发现，双方均有维持轴辐协议的动机，且该轴辐协议会分别在分销和供应两个层面产生反竞争的效果。这一个案的轴辐协议的贯彻路径是轴以自己拥有近乎垄断的市场地位基础，胁迫上游的辐条们遵守协议，而上游辐条们因惧怕其他生产商获得自己不具有的竞争力而支持轴对背离者实施制裁。

2. 苹果电子书案（Apple Ebook）

（1） 形成协议的过程陈述

在苹果进入电子书市场后，苹果同几大出版社分别形成纵向协议，协议内容首先为苹果与出版社采用代理模式——出版社定价，苹果从中抽取总收入的百分之三十作为中介费。其次，协议包含了最惠国条款（MFN），这一最惠国条款加之前文所属的代理模式条款，结果是所有的出版社要同各自的所有的零售商（包括亚马逊）形成代理模式，并且苹果呈现给市场的电子书价格不能高于其他零售商价格。再者，协议中还规定了电子书的最高价格限制。对于最高价格限制，系苹果害怕出版社们在满足前两个条款后恶意抬价保护实体书市场而设置的条款，因案中没有证据证明出版社们有围绕最高价格条款形成横向共谋，所以该条款不属于轴辐协议的一部分，在此不谈。最后，苹果要求出版社在自己平台发布电子书的时间不晚于相应实体书和其他电子书平台的发布。

（2） 两层主体的经济动力与协议贯彻路径分析

在本案中，必须考虑形成协议之前的市场状况才可以辨明轴辐协议中两层主体的经济动力。在苹果进入电子书市场之前。在该市场占据近乎垄断地位的是亚马逊，亚马逊以均价$10.39的批发价从上游出版社拿货，却以每本书一律$9.99的价格向消费者销售，目的在于推广自己的Kindle电子产品。如果从表面对这一情况进行经济分析，可能并不能理解为什么出版社们会对亚马逊的行为方案——毕竟生产商可以自己定批发价，这个批发价卖出去自己是不亏的，而零售商愿意低于批发价亏本卖书不会负面影响自己，反而可以因为零售商的低价吸引更多消费者，相应地零售商可以从自己这里拿更多的货。但是，一旦结合出版社的其他业务——实体书，因为实体书和电子书具有相互替代性，出版社害怕低价销售挤压自己的实体书市场。另外，更加令出版社恐惧的是，在通过低价销售占领电子书市场后的亚马逊可能会向自己寻求更低的批发价格。因为以上两个原因，出版社们很反感亚马逊的电子书销售策略。因此，可以想象，出版商们作为未来协议中的辐条，他们不同于TRU案中的辐条，是很乐见与刚刚进入市场的苹果形成案中的轴辐协议的。因此，在本案中，驱使出版社们同苹果形成协议并互相之间形成默示共谋的动力是为获取正向经济利益的积极动力，而不是惧怕苹果对自己实施制裁的负面动力。通过本段的论述，可以回答上文提到的第一个问题——为什么生产商们愿意帮助苹果在下游经济环节削弱竞争。

对于第二个问题的回答，就需要关注案中的纵向协议内容。事实上，苹果并没有在协议中明确要求各个出版社都要与各自的所有零售商采用与自己相同的代理模式，但是，如果想要满足苹果的MFN最惠国条款，必要前提是各个出版社可以掌握自己产品的零售价—因为苹果通过代理模式条款将定价权交给了出版社们，再继而要求出版社在零售价上遵守最惠国条款。可以想象，惧怕亚马逊的出版社们有积极的经济动力逼迫亚马逊采用代理模式并提高定价到与苹果电子书相当的水平。再者，即便没有代理模式条款，凭借最后的电子书发布时间条款，出版社们也可以有效地促使亚马逊接受MFN条款，事实上这也正是出版社们在后来与亚马逊的协商中所做的——如果亚马逊不提高到自己期望的零售价格，那么出版社们将将在亚马逊电子书平台上发布新书的时间延迟到实体书和苹果电子书平台之后，惧怕这样带来的竞争压力，亚马逊最终屈从于出版社们的要求，同意太高电子书价格至与苹果相当的地位。通过以上事实的总结以及苹果进入市场之前的情况，可以确定，出版社们在形成纵向协议后有积极的动力形成针对亚马逊的横向共谋，这样的共谋体现在出版社们同亚马逊在谈判时采用了相似的策略，且谈判的结果是符合自己同苹果电子书的协议要求。最终结果是，亚马逊向出版社们妥协，电子书行业的价格变化能够证明苹果成功削弱了自己所处一级的竞争。

苹果于2010年进入电子书市场，随后电子书零售价由$9.99上涨至$12.99

3. 案例对比总结

通过TRU和苹果两个案例进行对比，我们发现虽然两个案例中的形式上没有太大区别—都是零售商作为轴，生产商们作为辐条形成的轴辐协议，二者也都在结果上有减少两级竞争压力的潜力。但是，不难发现，二者的达成结果的路径与作用机制是不一样的，最终结果可能也有细微差异。

TRU案是通过一个几乎占据垄断地位的轴对诸多辐条的胁迫来维持轴辐协议下的横向共谋，而苹果案中的辐条们有积极的动力追求轴辐协议的形成和维系，所以甚至苹果无须提出特别的制裁条款，就产生了横向共谋的效果；二者最终的结果差别体现在TRU案中通过将潜在竞争者排除在外来削弱分销一级的竞争，而苹果案中通过逼迫亚马逊接受和苹果相同的待遇来将亚马逊纳入协议范围内，进而达到反竞争的效果。由此可见，即便两个案例的形式相似，但差别巨大，正如上文所说，这样的差别会影响到执法者的判断：相比于苹果电子书案，轴在TRU案中的促成轴辐协议的过程中扮演了更不光彩角色，而作为辐条的玩具生产商们不应该和苹果电子书案中的辐条（出版社）受到相当的来自法律的负面评价，毕竟如果没有TRU的主动要求，生产商们本无动机促成案中的横向共谋，而第二个案例的出版社们为了对抗亚马逊有积极追求横向共谋的形成，甚至可以说尚未进入市场的苹果只是看到了出版社们同亚马逊的潜在矛盾而将之视为一个机遇，才同出版社形成案中的纵向协议。

4. 与湖南娄底保险案的比较分析

（1） 娄底保险案与TRU的异同

与TRU相同的是，娄底保险中心与各个财险公司形成的纵向协议都类似于反斗城与生产商们形成的独家供应协议——不得场外出单。也可以比较推断：瑞特保险经纪公司以及保险中心与TRU具有相似的经济动机维持自己的纵向协议——希望在下游的保险经纪环节抑制竞争。

与TRU不同的是制裁手段的不同，娄底保险行业协会的纵向协议并没有禁止交易的条款（Embargo），而是采用了针对财险公司场外出单的罚款条款。笔者认为，这样的制裁手段在维持轴辐协议下横向协同的能力上不如TRU的禁止交易条款。但是，娄底案中的制裁手段包含了减扣市场份额条款，由此可以推断除保险中心和瑞特公司拥有的市场份额，可能具有一定的垄断地位。

Computational antitrust tools can support competition authorities in the detection of antitrust infringements. However, these tools require the availability of suitable data sets in order to produce reliable results. The present proof-of-concept study focuses on the understudied area of resale price maintenance, that is, the fixing of retail prices between manufacturers and retailers. By applying web scraping to price data for washing machines in Austria from a publicly accessibly price comparison website, we compiled a comprehensive data set for a period of nearly three months. Visualised with the help of interactive dashboards, this data was then analysed using various benchmarks in order to determine whether individual washing machine manufacturers and their retailers may be engaging in resale price maintenance. We conclude that the availability of data is a strong driver for research into and the application of computational antitrust tools. If market data were publicly accessible and provided in a more structured format, researchers and competition enforcers could develop ever more refined computational antitrust applications and screens that would, ultimately, help safeguard competition in markets.

国内有学者将娄底保险案和苹果电子书案归为一类，依据是二者都采用了“代理模式”，笔者认为这样的归类是不充分的。娄底保险案不具有和苹果店书案相同的以代理模式结合最惠国待遇压制亚马逊竞争力的作用机制。另外，娄底保险案所谓的“代理模式”与保险行业的特性有重要关系，保险经纪公司的功能就是为了消费者搭配理想的险种，而不应该涉及经纪公司确定零售价和批发价的问题，即便经纪公司可以代表消费者在与上游保险公司的协商中变更价格，这也不是娄底保险案中轴辐协议的组成部分，更多的还是如TRU案一样，通过禁止场外出单的独家供应规定在零售阶段达到反竞争的效果。

（三）我国制定法与在娄底案适用的检讨

我国《反垄断法》对于横向协议的规制在13条，需要特别关注的是，13条在规制对象上有一特别规定：具有竞争关系的经营者。因为这一主体上的限制，如果严格适用制定法，那么在横向协同，如果存在不具有竞争关系的主体促成了横向协同，执法者或司法者很难依法对该主体进行处罚，笔者怀疑这正是为什么娄底案中执法者仅对处于同一经济环节的财险公司和保险行业协会（依据16条）进行处罚，而忽略了湖南瑞特保险经纪公司和保险中心。

另一方面，结合上文的案例对比分析，可以发现，不同轴辐协议的差异的落脚点之一就是不同层面主体所占据的市场份额，这一点对于分析轴辐协议的形成和维持也是至关重要的。遗憾的是，我国《反垄断法》在第二章垄断协议中并没有关于市场力量判断的认定，而仅仅在第三章滥用市场支配地位中对市场支配地位作出了判断标准的规定，在此情况下，如果执法者想要辨明娄底案的轴辐协议的具体情况并确定主要的责任主体，就需要超越制定法，以保险中心、瑞特经纪公司和财险公司各自拥有的市场份额为基础，评价和分析各自维持轴辐协议的经济动力。如果将美国法的合理原则与合法原则的认定方式选择纳入本案的考虑范围，上述的分析更是必要的。

结合执法机关向新闻部门提供的信息可知，执法机关认识到了保险中心同各个财险公司之间单独形成的内容相同的协议被作为法律事实纳入考虑范围的必要性，但是，或是碍于水平落后，抑或是碍于无法可依，认识到了纵向协议存在的执法机关最终没有处罚瑞特公司和保险中心。如果保险中心不在轴辐协议中占据主动地位，系财险公司主动促成的以保险中心为媒介的横向协同（与苹果案相似），或许保险中心可以被豁免，但是，得出这样的结论同样需要对市场状况和经济动力的分析，而执法机关没有对此进行说理。因此，笔者认为，在本案的处理上，针对保险中心和经纪公司的不作为不是一种谨慎考量的结果，而是立法者或执法者忽略的结果。

另一方面，考虑到轴辐协议本身的特点：第一点是轴辐协议相较于一般的横向协同是更容易维持——以一般横向价格协议为例，如果出现背离者，可能的结果是其他主体意识到有背离者后同样不再遵守形成的横向协议，大家都开始突破价格协议的限制重新进入横向竞争，横向协议就此崩溃。但是在轴辐协议中，借助轴对辐条们的限制（例如TRU案），背离者可能面临来自下游分销商的压力，产生的结果可能不是横向协同的崩溃，而是来自下游分销商的严厉处罚和同业者对下游分销商的支持，因此这样的横向协同更容易维持。

Regarding the M&A, the CSRC emphasized its commitment to actively supporting listed companies in pursuing M&A activities centered around strategic emerging industries and future industries.

The CSRC aims to channel more resources toward new quality productive forces. Additionally, it encourages listed companies to enhance industrial consolidation.

Regarding market value management, the CSRC's draft guideline for public consultation requires listed companies to focus their efforts on enhancing company quality, boosting operational efficiency and increasing profitability.

They are encouraged to lawfully and compliantly use M&A, equity incentives, cash dividends, investor relations management, information disclosure and share repurchases to elevate their investment value.

The guideline explicitly prohibits listed companies from engaging in illegal activities under the guise of market value management.

湖南娄底保险行业垄断案作为湖南省历史上查处的首例价格垄断案件，其处理结果具有一定的象征意义。因其案情不仅涉及一般横向协议，还涉及了行业协会参与垄断协议形成、轴辐协议等特点，该案对类案裁判有一定的指导作用。总而言之，执法机关在本案中严格依据国家反垄断法对财险公司进行了处罚，并结合针对个别财险公司的自由裁量给予了豁免，这样的法律适用过程的积极作用是值得关注的。同样值得关注的是因制定法针对轴辐协议的空白而导致处于下游的保险中心和瑞特经纪公司没有被纳入执法者的评价范围内，该问题已经被学者关注。如果想要惩罚位于不同经济环节的轴，执法者就必然要对轴与辐条各自拥有的市场力量进行考察，以此为基础进而评价不同主体维持轴辐协议的经济动力，进而判断具体个案的汇聚性利益是什么，谁在汇聚性利益中占据主导地位。

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“内卷式”竞争作为一种低效率的不公平竞争，已成为制约我国经济高质量发展的瓶颈。党的二十届四中全会明确提出，“坚决破除阻碍全国统一大市场建设卡点堵点”，“综合整治‘内卷式’竞争”。刚刚召开的中央经济工作会议把“深入整治‘内卷式’竞争”作为明年经济工作的重点任务。深入整治“内卷式”竞争，先要厘清其理论渊源与运行逻辑。

  经济学中“内卷”一词来源于美国人类学家克利福德·格尔茨的著作《农业的内卷化》，作者通过实证研究发现，爪哇岛在荷兰殖民者主导下不断地进行农业的精密化生产，虽然填充了大量劳动力，但人均产出并没有增加，人民生活水平长期停滞。今天我们讲的“内卷式”竞争，指的是经营主体为了维持市场地位或争夺有限市场，不断投入大量精力和资源，却没有带来整体收益增长的恶性竞争现象。“内卷式”竞争给一国经济发展带来的是资源配置的扭曲与效率的损失。

  “内卷式”竞争有其理论根源。从博弈论的角度看，“内卷式”竞争可以被视为一种“囚徒困境”，即由于缺乏信任，即使合作是总收益最优化的策略，合作也难以实现，最终参与竞争的各方都受到伤害。在无序竞争中，每个企业都作出了看似理性的选择，不断压低价格，期望通过低价占领更多市场份额、获取更大利润，却导致整个行业陷入非理性竞争，企业利润不升反降。从社会心理学的角度看，“内卷式”竞争也是“剧场效应”的体现，即当剧场里个别人站起来观看时，被挡住的其他观众也不得不站起来，最后大家都站了起来，所有观众的观看效果非但没有改善，反而变得更差。与此十分类似，当行业里个别经营主体为短期利益采取恶性降价等激进策略，迫使其他参与者也不得不效仿跟进，导致整个行业竞争强度倍增而整体收益不增，行业发展条件出现恶化。从经济学的角度看，“内卷式”竞争本质是市场失灵下的资源错配，当所有经营主体的收益改进空间消失，经营主体便陷入了低水平均衡困境，只能在有限市场中进行同质化竞争，最终使得社会资源配置的整体效率降低。

  市场竞争有利于提高资源配置效率，可一旦竞争过了头、越了界，演变成“内卷式”竞争，就会扭曲市场机制、破坏市场公平，导致过多资源、要素投入低效竞争，抑制了创新活力的释放，阻碍了供需间高水平动态平衡的形成，造成诸多负面影响。作为当前经济发展中的突出现象，“内卷式”竞争的形成具有多维性和复杂性。

  2024年6月21日，国务院新闻办公室在北京举行国务院政策例行吹风会，国家市场监督管理总局和司法部相关负责人介绍《公平竞争审查条例》有关情况，并答记者问。 中新社记者 杨可佳/摄

  供需失衡是导致“内卷式”竞争的基础性诱因。我国作为世界第一制造业大国，具有全球最完整、规模最大的工业体系和强大的生产能力。与强大的供给能力相比，当前我国国内有效需求不足、消费能力和意愿不强、有效投资增长偏弱。从统计数据看，2025年10月，社会消费品零售总额同比增长2.9%，增速连续第五个月回落；工业生产者出厂价格指数（PPI）同比下降2.1%，下滑态势累计达37个月。1—10月份，全国固定资产投资（不含农户）同比下降1.7%。同时，由于全球经济增速放缓、单边主义和贸易保护主义加剧，外部需求面临较大不确定性。宏观层面的供需失衡导致部分行业需求疲软，企业短期只能在有限的市场空间内进行低水平竞争。

  创新不足是“内卷式”竞争形成的深层根源。改革开放以来，我国市场规模快速扩大，消费者对价格较为敏感，致使不少企业长期通过价格竞争开拓市场，发展模式路径依赖和短期主义倾向明显，研发投入不够，忽视品牌建设、服务提升，部分企业的核心竞争力仍然不强。同时，我国不少行业发展进入成熟期，市场需求趋于饱和，新增市场空间有限，行业整体利润空间受到压缩，导致一些企业面对市场压力时，仍然倾向于采取传统竞争方式，习惯于打价格战，行业内部竞争持续加剧。此外，我国部分产业链现代化水平不高，产业升级内外承压，加之延伸不足，更易引起产业趋向“内卷”。一方面，纵向分工不均衡，产业链整体创新水平仍处在中低端，多数企业集中在创新不足的环节，既造成供给能力过剩，又无法满足差异化需求和创造新需求，供需失衡下必然引起“内卷式”竞争；另一方面，横向拓展不充分，某一环节上不同企业之间的技术水平差异小，产品和服务多样化程度低，在市场需求有限的情形下，企业为了生存下去，进行降价促销甚至打价格战就难以避免。

  平台主导型商业模式强化“内卷式”竞争。平台经济是数字经济和实体经济深度融合的重要载体，近年来呈现快速发展趋势，在促进经济发展、推动技术进步的同时，一些头部平台凭借对数据、算法、流量的垄断性控制，重构了市场体系。一方面，以算法取代传统价格信号，通过操控流量分配、搜索排名等隐性规则，将商户竞争焦点从“产品创新”扭曲为“流量导向”，形成“流量依赖—成本攀升—利润稀释”的路径锁定；另一方面，依托技术优势向产业链上下游延伸，通过定制化采购指令、定价干预及消费偏好引导，使不少中小商户沦为“数字化附庸”，限制了差异化能力。同时，在逐利动机驱动下，一些平台容易陷入“规模优先于盈利”的畸形发展逻辑，将大量融资用于价格补贴而非技术研发，使同质化竞争成为主要生存策略，导致“内卷式”竞争愈演愈烈。

  政府越位缺位加剧“内卷式”竞争。有的地方政府政绩观、发展观出现偏差，违背经济规律和地方实际，片面追求短期经济增长而搞地方保护、市场分割、恶性比拼招商引资政策等，产业布局不科学不合理，导致个别行业产能过剩，加剧“内卷式”竞争。同时，地方政府不当干预导致本该退出的企业得以继续存活，盲目引导使得大笔投资、大批企业跟风追逐热点，加剧了同质化、低质化竞争。有的监管部门对新技术新业态新模式的发展认识不足、跟踪不够，与之匹配的法律法规和监管体制机制不健全，导致无法及时纠正一些行业的无序竞争。

  今年以来，多部门密集出手，各行各业一起发力，打出精准“组合拳”，综合整治“内卷式”竞争取得积极成效。工业企业效益状况有所改善，2025年10月，规模以上工业企业生产稳定增长，企业利润降幅明显收窄，制造业盈利改善尤为明显。重点行业生态显著优化，钢铁、有色、建筑材料等行业的产能治理与结构优化初见起色，产能利用率逐步回升；新能源汽车、光伏等行业主动强化自律，推动产品价格逐渐稳定；电商、外卖平台的商品定价渐趋理性，无序促销现象明显降温。多元协同治理体系日益健全，政府部门引导、行业协会牵头、龙头企业示范的协同格局基本形成，引导竞争朝着更加健康有序方向发展。法治保障不断夯实，修订反垄断法、反不正当竞争法，推动出台公平竞争审查条例，推进修订价格法，针对性提出“反价格内卷”条款，适应了我国新形势下反垄断、反不正当竞争的需要。

  肯定治理成效的同时，也要看到，“内卷式”竞争具有复杂性，综合整治不可能一蹴而就，必须久久为功。当前，部分传统行业仍深陷“低质循环”。受市场增长空间所限，一些传统行业企业继续采取低价促销手段，同时以牺牲产品质量的代价降低成本，仍未走出低质低价的恶性循环。部分新兴行业仍面临“潮涌现象”。一些新兴行业虽处于快速发展期，但由于缺乏统一规划和引导，导致大量企业涌入同一赛道，易造成产能过剩的问题。平台行业仍存在“规则操控”。个别头部平台利用市场优势地位，单方面实施不公平协议、算法歧视、流量挟持及非理性补贴等行为，扰乱行业生态，造成多输局面。

  深入贯彻落实党的二十届四中全会精神和中央经济工作会议精神，深入整治“内卷式”竞争，必须坚持系统观念，多措并举、协同发力。

  深化制度保障，纵深推进全国统一大市场建设。加快推进“五统一、一开放”，破除阻碍全国统一大市场建设的堵点卡点，促进有效市场和有为政府更好结合，为优化资源配置、扩大内需、缓解同质化竞争提供制度保障。持续深入推进政府职能转变，优化完善政府政绩考核体系，健全政府不当干预市场竞争行为治理规则，规范地方政府经济促进行为，破除地方保护和市场分割，清理行业壁垒，打通区域“小循环”，畅通释放内需潜力的“大循环”，为企业创造更加稳定、透明和可预期的发展环境。

  巩固动态平衡，供需两侧协同施策稳根基。将扩大内需战略同深化供给侧结构性改革有机结合起来，推动供给和需求达到更高水平均衡。在需求侧大力提振居民消费，要进一步优化收入分配格局，加大投资于人力度，提升公共服务水平，加强社会保障体系建设，切实增强居民实际消费能力和消费意愿；同时，优化消费环境，加快清理限制性措施。在供给侧持续深化结构性改革，要坚持智能化、绿色化、融合化方向，发展智能制造、绿色制造、服务型制造，分类开展行业治理，大力推动重点行业产能治理，以高质量的供给适配不断升级的需求，形成需求牵引供给、供给创造需求的更高水平动态平衡。此外，要统筹国内国际两个大局，通过更高水平的开放，努力稳定和拓展外需市场，助力企业走出“内卷式”竞争。

  强化创新引擎，提升价值创造与竞争层次。全面把握因地制宜发展新质生产力的基本要求，鼓励各地立足实际探索差异化创新发展路径，构建未来产业投资增长、战略性新兴产业规范发展、传统产业优化提升的体制机制，大力促进产业链和创新链深度融合，提升整体创新水平。强化企业科技创新主体地位，引导企业突破低端产能扩张的路径依赖，从“卷价格”转向“优价值”，在标准制定、技术原创、品牌输出等方面积极作为，培育品牌价值、服务体验、技术迭代的竞争新优势，实现由数量扩张向质量跃升的根本性转变。推动创新资源向企业集聚，强化企业主导的产学研协同创新，支持产业链上下游企业组建创新联合体，促进人才向企业流动，强化产业补贴的技术创新导向，限制针对产能扩张的补贴。

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The Journal of Intellectual Property Law & Practice is the flagship intellectual property law journal from OUP. The journal publishes a full range of substantive IP topics; practice-related matters such as litigation, enforcement, drafting and transaction; and relevant aspects of related subjects such as competition and WTO (World Trade Organization) law.

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（2008 年 3 月 24 日中国证券监督管理委员会第224次主席办公会议审议通过 根据 2011 年8 月1 日中国证券监督管理委员会《关于修改上市公司重大资产重组与配套融资相关规定的决定》修正 2014 年 7 月7 日中国证券监督管理委员会第 52 次主席办公会议修订 根据2016 年9 月8 日中国证券监督管理委员会《关于修改〈上市公司重大资产重组管理办法〉的决定》、2019 年 10 月 18 日中国证券监督管理委员会《关于修改〈上市公司重大资产重组管理办法〉的决定》、2020年3月 20 日中国证券监督管理委员会《关于修改部分证券期货规章的决定》修正 2023 年 2 月17 日中国证券监督管理委员会第 2 次委务会议修订）  激发内生约束，健全行业自律与社会责任体系。建立健全行业治理体系，完善传统产业行业协会职能，补上新兴业态行业组织空位。支持行业协会和社会组织完善自律机制，强化标准、公约和规范建设，引导行业企业树立“卷价格不如卷品质”的观念意识，自觉抵制恶性竞争。强化大型企业社会责任，提高中小企业竞争优势，全方位构建行业发展的健康生态。同时，大力弘扬企业家精神，引导企业着眼长远，专注创新与价值创造，勇于开辟新赛道、拓展新市场，推动企业迈向规范、绿色、可持续的高质量发展。